Le contrat social.

 

A. Le contrat.

 

"Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose"

Code Civil. Titre III. Des contrats ou des obligations conventionnelles en général. Chapitre 1. Dispositions préliminaires. Article 1107.

 

1. Le contrat est une convention.

- 1. Une création. Par le contrat quelque chose est créé qui n'existait pas.

- 2. Une création volontaire. Le contrat n'est ni une création spontanée ni une création naturelle.

- 3. Une création volontaire qui se donne une forme. Un contrat n'est pas une promesse.

A. Un contrat est pris dans un Etat, qui lui impose une certaine forme et une certaine procédure.

B. Un contrat offre des garanties et des sanctions contre celui qui ne s'acquitterait pas de ses obligations.

C. Une promesse peut être unilatérale : le contrat est un engagement mutuel.

 

2. Le contrat est un engagement.

- 1. Une décision libre. La décision ne saurait être contrainte. Rien ne peut forcer quelqu'un à passer un contrat. Nul ne peut forcer quelqu'un à respecter les termes d'un contrat auquel il a souscrit sous la contrainte.

"Il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol"

Code Civil. Article 1109. (Cf. Article 1111).

- 2. Une décision éclairée. Le contrat est une décision qui n'a de valeur et de validité que si elle est éclairée et que si elle est prise par une personne juridiquement capable.

"Toute personne peut contracter, si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi"
Code Civil. Article 11231 .

- 3. Un engagement personnel. Le contrat est une décision qui engage personnellement : nul ne peut contracter pour autrui, ni au nom d'autrui.

"On ne peut, en général, s'engager, ni stipuler en son propre nom, que pour soi - même"

Code Civil. Article 11192 .

Conséquences. Si la notion de contrat social a un sens, on ne peut engager que soi - même, et non ses descendants ; nul ne peut être contraint d'être membre de la communauté issue du contrat ; tout homme doit donner son consentement de manière éclairée : mais comment le donner puisque nul ne sait par avance ce à quoi il s'expose ?

 

3. Le contrat est un engagement envers d'autres.

- 1. Le contrat est un engagement envers autrui. Contrahere veut dire : rassembler, réunir, conclure. Le contrat est une engagement mutuel : chacun des contractants est lié.

RM. Y a - t - il des contrats envers soi - même ?

- 2. Une décision qui crée des obligations. "à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose". L'obligation est la forme que se donne la liberté.

RM. Il ne faut pas confondre l'obligation et la contrainte. La contrainte s'oppose à la liberté ; elle la supprime parfois. L'obligation suppose la liberté : on me contraint ; je m'oblige.

Je suis obligé lorsque je suis contraint de respecter ce à quoi je m'étais initialement librement engagé.

RM. Peut - on renoncer à tout ? ainsi : peut - on respecter à sa liberté ? - c'est la question de l'esclavage comme celle de l'engagement du contrat social.

- 3. Une décision qui crée des sanctions. Le contrat est une décision qui crée des sanctions qui sont la conséquence du n on respect de ces obligations librement consenties.

RM. Y a - t - il contrat lorsque le bénéfice est pour un seul des contractants ?

 

Conclusion. Le contrat est un engagement, une création librement consentie et mutuellement avantageuse, d'un ensemble d'obligations réciproques entre les parties contractantes.

 


B. Le contrat social.

 

La théorie du contrat social fut répandue aux XVIIe et XVIIIe s. Elle a le plus souvent une fonction polémique : il s'agit de limiter le pouvoir.

Quand les théoriciens du contrat social admettent un pouvoir absolu, ils s'efforcent de le justifier et d'en rendre raison.

Les théoriciens du contrat social traitent simultanément les deux questions de l('origine et du fondement de la société et de l'Etat.

 

DF 1. La société est un ensemble d'individus pour lequel on constate des rapports réglés et des services réciproques.

DF 2. L'Etat est la société organisée, dotée d'un gouvernement, considéré comme instance morale à l'égard des autres sociétés semblablement organisées.

L'Etat implique l'existence d'institutions politiques, juridiques, militaires, administratives.

Le gouvernement : "Du latin gubernare, diriger une embarcation, tenir le gouvernail. Le gouvernement est l'autorité qui exerce le pouvoir politique et qui est déléguée par le souverain (personne, peuple ou nation) au pouvoir exécutif (ministres)"3 .

Le souverain est l'instance qui détient en droit dans une société le pouvoir politique.

 

1. L'origine de l'Etat.

La question : qu'est - ce qui fait qu'il y a Etat ?

- 1. La fonction polémique de la théorie du contrat social. La théorie du contrat social est polémique à l'égard des théories absolutistes de droit divin.

"Que chacun se soumette aux autorités en charge. Car il n'y a point d'autorité qui ne vienne de Dieu, et celles qui existent sont constituées par Dieu. Si bien que celui qui résiste à l'autorité se rebelle contre l'ordre établi par Dieu"

PAUL. Epître aux Romains. 13 : 1 - 24 .

Commentaire :

1. L'autorité politique est constituée par Dieu. Dieu fait le pouvoir.

2. La soumission aux autorités est ainsi soumission à Dieu.

3. Le droit de résistance est interdit aux particuliers et aux peuples.

Les théories absolutistes peuvent être fondées sur une distribution aléatoire des compétences.

"Un homme est jeté par la tempête dans une île inconnue, dont les habitants étaient en peine de trouver leur roi, qui s'était perdu ; et, ayant beaucoup de ressemblance de corps et de visage avec ce roi, il est pris pour lui, et reconnu en cette qualité par tout ce peuple (...) Ne vous imaginez pas que ce soit par un moindre hasard que vous possédez les richesses dont vous vous trouvez maître, que celui par lequel cet homme se trouvait roi"

B. PASCAL (1623 - 1662). Discours sur la condition des grands. Premier discours5.

"Ainsi tout le titre par lequel vous possédez votre bien n'est pas un titre de nature, mais d'un établissement humain (...) Je ne veux pas dire qu'ils ne vous appartiennent pas légitimement, et qu'il soit permis à un autre de vous les ravir ; car Dieu, qui en est le maître, a permis aux sociétés de faire ces lois pour les partager ; et quand ces lois sont une fois établies il est injuste de les violer"

B. PASCAL (1623 - 1662). Discours sur la condition des grands. Premier discours6 .

Commentaire :

1. l'autorité ne vient pas immédiatement de Dieu.

2. Les différences faites par Dieu doivent être entérinées par les hommes.

3. L'ordre humain doit être maintenu au nom de l'ordre divin.

 

- 2. La fonction polémique de la théorie du contrat social. La théorie du contrat social est polémique à l'égard des théories naturalistes de l'Etat.

"Il est manifeste, à partir de cela, que la cité fait partie des choses naturelles, et que l'homme est par nature un animal politique, et que celui qui est hors cité, naturellement bien sûr et non par le hasard [des circonstances], est soit un être dégradé soit un être surhumain (...)"

ARISTOTE. Les politiques. I, 2, 1253 a 2 sq7 .

Commentaire :

1. La cité est naturelle. Tout est naturel : ce dont elle vient, ce dont elle est composée (familles ; villages).

2. Parce qu'il est politique, l'homme est le plus naturel des animaux : "(...) l'homme est un animal politique plus que n'importe quelle abeille et que n'importe quel animal grégaire". ARISTOTE. Les politiques. I, 2, 1253 a 7 sq8 .

3. Un animal politique. Parce qu'il est politique, parce qu'il délibère (ce que lui permet le langage), l'homme n'est plus exactement un animal. L'homme isolé est dénaturé.

 

- 3. L'artifice. Pour les théoriciens du contrat social, l'Etat est un artifice, une création humaine.

"Car c'est l'art qui crée ce grand Leviathan, qu'on appelle République ou Etat (Civitas en latin) lequel n'est qu'un homme artificiel (...)"

Thomas HOBBES (1588 - 1679). Leviathan. (1651).

Ainsi l'Etat est une création, une création humaine et non divine, une création volontaire et non une création naturelle ou spontané&e. Quelles peuvent alors être les raisons de l'institution de cet Etat ?

RM. Il conviendrait cependant de distinguer ces deux questions de la naturalité de l'Etat et celle de la naturalité de la société.

 

2. La source de l'Etat.

La question : d'où peut provenir l'Etat ?

- Pour traiter cette question, les théoriciens du contrat social invoquent un état de nature et l'existence d'un droit naturel.

- 1. L'état de nature. Il faut se garder de confondre l'état ou les conditions, ou les circonstances, et l'Etat.

DF. L'état de nature est l'état dans lequel se trouvent les hommes lorsqu'ils ne sont pas encore soumis à l'autorité politique. L'état de nature est opposé à l'état civil.

A. L'état de nature se caractérise par l'égalité et la liberté des hommes. Les hommes ont la même condition : nul n'a reçu de la nature le droit de commander, - il ne faut pas confondre le droit et la puissance de commander-, les hommes ont la même liberté.

B. Comment et à quelles conditions la souveraineté peut - elle être légitime ?

- seul un contrat permet de rendre légitime la souveraineté, contrat par lequel les particuliers se dépouillent en faveur d'un particulier ou d'une assemblée du droit naturel qu'ils ont de disposer de leur liberté.

C. La conception de l'état de nature est étroitement liée à la conception du contrat social. Chaque conception de l'état de nature déterminera une conception du contrat social.

- 2. Quel état de nature ?

A. Réalité ou fiction ? Certains cherchèrent des témoignages historiques. Pour HOBBES et ROUSSEAU, il est indifférent que cet état de nature ait ou non existé.

B. Pour HOBBES, l'état de nature est un état de guerre : les hommes sont égaux ; ils ont naturellement les mêmes droits ; ils désirent les mêmes objets.

L'absence de supériorité permet la guerre ; l'égalité des droits et des capacités rend la guerre inachevable.

Le but du contrat sera de mettre fin à la guerre.

C. La réfutation de ROUSSEAU. La guerre est absente de l'état de nature :

"La guerre n'est donc point une relation d'homme à homme, mais une relation d'homme à homme, mais une relation d'Etat à Etat, dans laquelle les particuliers ne sont ennemis qu'accidentellement, non point comme hommes ni même comme citoyens, mais comme soldats ; non point comme membres de la patrie, mais comme ses défenseurs"

ROUSSEAU. Du contrat social. I, chapitre 49 .

- 3. Le droit naturel. La reconnaissance de ce droit sera le principe du droit de résistance.

A. DF. Le droit naturel est le droit dont tout homme jouirait par le seul fait qu'il est homme. Il se distingue du droit positif qui est le droit posé par les hommes.

"Ce n'est pas d'aujourd'hui ni d'hier, c'est depuis l'origine qu'elles sont en vigueur, et personne ne les a vues naître"

SOPHOCLE. Antigone. Deuxième épisode10 .

B. Quelle conception du droit naturel ? HOBBES distingue un droit de nature et les lois naturelles :

 

3. Le fondement de l'Etat.

La question : qu'est - ce qui peut rendre légitime la constitution d'un Etat ?

- 1. Les deux constats.

A. Le pacte d'association. C'est le contrat social proprement dit. Il est destiné à expliquer l'origine de la société ou de l'Etat.

Les individus décident d'abandonner l'état de nature et ils décident de ses constituer en corps social.

Ils renoncent au profit de la collectivité, du peuple qui devient souverain, à tout ou partie de leurs droits naturels ; ils obtiennent en retour des droits civils.

B. Le pacte de soumission. C'est le contrat de gouvernement. Il explique la forme du gouvernement. Il est conclu entre le peuple et un chef qui acquiert la souveraineté. Ce dernier s'engage en contre - partie à exercer cette souveraineté à l'exercer en vue de certaines fins tout en sauvegardant les droits des peuples et des individus.

- 2. Les contrats selon les auteurs autres que ROUSSEAU.

A. Samuel PUFENDORF (1632 - 1694) admet deux pactes : un pacte d'union par lequel ceux qui désirent faire partie de l'Etat prennent l'engagement de ne former qu'un seul corps ; un pacte de soumission par lequel les citoyens assemblés se soumettent à l'autorité des chefs qu'ils ont choisis et leur promettent sous certaines conditions fidèle obéissance. Le droit de la nature et des gens (1672).

ROUSSEAU refuse l'existence de ce contrat de soumission (Du contrat social. III, chapitre 1613 ).

B. Le covenant de Thomas HOBBES. Le pacte qui sert de fondement à la société civile est une série de pactes où chacun traite avec chacun et renonce au bénéfice d'un seul au droit qu'il a par nature de se gouverner lui - même.

C'est un désistement mutuel au profit d'un tiers bénéficiaire qui, lui - même, ne contracte pas.

"Je transfère mon droit à celui - ci, à condition que vous lui transfériez aussi le vôtre"

HOBBES. Le citoyen. II, chapitre VI, XX14 .

"Cela va plus loin que le consensus, ou concorde : il s'agit d'une unité réelle de tous en une seule et même personne, unité réalisée par une convention de chacun avec chacun passée de telle sorte que c'est comme si chacun disait à chacun : j'autorise cet homme ou cette assemblée, et je lui abandonne mon droit de me gouverner moi même, à cette condition que tu lui abandonnes ton droit et que tu autorises toutes ses actions de la même manière.Cela fait, la multitude ainsi unie en une seule personne est appelée une REPUBLIQUE, en latin CIVITAS Telle est la génération de ce grand LEVIATHAN, ou pour en parler avec plus de révérence, de dieu mortel, auquel nous devons, sous le Dieu immortel, notre paix, et notre protection. Car c'est en vertu de cette autorité qu'il a reçue de chaque individu de la République, l'emploi lui est conféré d'une telle pouvoir [sic] et d'une telle force, en vue de la paix à l'intérieur et de l'aide mutuelle contre les ennemis de l'extérieur",

HOBBES. Léviathan. Chapitre 17. Des causes, de la génération et de la définition de la république15 .

Les citoyens s'engagent les uns envers les autres et cet engagement est réciproque. Les citoyens s'engagent envers le citoyen mais cet engagement n'est pas réciproque : le souverain est hors du pacte.

 


C. Le contrat social chez ROUSSEAU.

 

Les théoriciens du contrat social se demandait comment les hommes en sont venus à entrer dans un Etat.

ROUSSEAU (1712 - 1778) Du contrat social (1762) se demande quelles sont les conditions qui rendent ce passage légitime. il s'agit de trouver le fondement légitime d'une autorité politique telle qu'elle rende les individus aussi libres dans l'état social que dans l'état de nature.

"Comment ce changement s'est - il fait ? Je l'ignore. Qu'est - ce qui peut le rendre légitime ? Je crois pouvoir résoudre cette question"

ROUSSEAU. Du contrat social. I, chapitre 116 .

 

1. L'état de nature chez ROUSSEAU.

- 1. Une fiction.

A. "Car ce n'est pas une légère entreprise que démêler ce qu'il y a d'originaire et d'artificiel dans la nature actuelle de l'homme, et de bien connaître un état qui n'existe plus, qui n'a peut - être point existé, qui probablement n'existera jamais, et dont il est pourtant nécessaires notions justes pour bien juger de notre état présent"

ROUSSEAU. Discours sur l'origine de l'inégalité. Préface17 .

B. La méthode employée :

"Commençons donc par écarter tous les faits, car ils ne touchent point à la question"

ROUSSEAU. Discours sur l'origine de l'inégalité. Avant - Propos18 .

ROUSSEAU proposera non des : "vérités historiques" mais des : "raisonnements hypothétiques et conditionnels".

- 2. Le contenu de la fiction. La première partie du Discours sur l'origine de l'inégalité distingue trois aspects de l'homme de la nature :

L'état de nature est un état stable.

- 3. Le but de la fiction :

A. Il s'agit de déterminer la vraie nature de l'homme :

"Semblable à la statue de Glaucus que le temps, la mer et les orages avaient tellement défigurée qu'elle ressemblait moins à un dieu qu'à une bête féroce, l'âme humaine altérée au sein de la société par mile causes sans cesse renaissantes, par l'acquisition d'une multitude de connaissances et d'erreurs, par les changements arrivés à la constitution des corps, et par le choc continuel des passions, a, pour ainsi dire, changé d'apparence au point d'être presque méconnaissable (...)"

ROUSSEAU. Discours sur l'origine de l'inégalité. Préface19 .

B. Il s'agit de déterminer les conditions qui rendent légitime le passage de l'état de nature à l'état social.

C. Il s'agit de se doter d'une norme : "Tout consiste à ne pas gâter l'homme de la nature en l'appropriant à la société", (ROUSSEAU. La nouvelle Héloïse. V, 8).

 

2. Les clauses du contrat social.

- 1. La difficulté : "Renoncer à sa liberté c'est renoncer à sa qualité d'homme, aux droits de l'humanité, même à ses devoirs"

ROUSSEAU. Du contrat social. I, chapitre 420 .

- 2. La solution. Les termes du contrat social : "Ces clauses bien entendues se réduisent toutes à une seule, savoir l'aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits à toute la communauté"

ROUSSEAU. Du contrat social. I, chapitre 621 .

 

3. La volonté générale et la loi.

La difficulté : si perdre la liberté c'est perdre sa qualité d'homme, comment un homme peut - il entrer dans une communauté où il lui faudra nécessairement renoncer à sa liberté ?

- 1. La volonté générale.

A. La volonté générale est la volonté du corps social. Elle s'exprime dans la loi.

B. La loi est l'acte par lequel tout le peuple statue sur tout le peuple.

"Mais quand le peuple statue sur tout le peuple il ne considère que lui - même, et s'il se forme alors un rapport, c'est de l'objet entier sous un point de vue à l'objet entier sous un autre point de vue, sans aucune division du tout. Alors la matière sur laquelle on statue est générale comme la volonté qui statue. C'est cet acte que j'appelle une loi"

ROUSSEAU. Du contrat social. II, chapitre 622 .

La source comme l'objet de la loi sont généraux ( Du contrat social. II, chapitre 4 23 ; Du contrat social. II, chapitre 624 ).

RM. Il n'y a pas de lois faites par un seul : ce serait un décret ( Du contrat social. II, chapitre 625 ) ; il n'y a pas de lois pour un cas particulier : il faudra pour cela un pouvoir exécutif ( Du contrat social. II, chapitre 626).

C. La volonté générale n'est pas la volonté de tous ( Du contrat social. II, chapitre 327). La volonté de tous est la somme des volontés particulières ; elle considère à l'intérêt privé. La volonté générale considère l'intérêt commun ( Du contrat social. I, chapitre 728).

- 2. Les difficultés.

A. Comment dégager la volonté générale ?

"(...) quiconque refusera d'obéir à la volonté générale y sera contraint par tout le corps : ce qui ne signifie autre chose sinon qu'on le forcera d'être libre (...)"

Du contrat social. I, chapitre 732 .
C. Le pouvoir exécutif. Il est nécessaire parce que la volonté générale ne porte jamais sur un objet particulier. Or une décision porte toujours sur des hommes et sur des objets singuliers. Donc le pouvoir exécutif doit être délégué à un gouvernement ( Du contrat social. III, chapitres 133 et 1534 ). Cependant :

 


  1. Cf. : "Sont incapables de contracter, dans la mesure définie par la loi : Les mineurs non émancipés ; Les majeurs protégés au sens de l'article 488 du présent Code", Code Civil Article 1124.
  2. Cf. : "On est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et ayants cause, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la convention", Code Civil Article 1122.
  3. Cf. DUROZOI, ROUSSEL (1987), p. 144.
  4. Cf. PAUL (1987), p. 125.
  5. Cf. PASCAL (1985), p. 228 - 229.
  6. Cf. PASCAL (1985), p. 229 - 230.
  7. Cf. ARISTOTE (1990 b), p. 90.
  8. Cf. ARISTOTE (1990 b), p. 91.
  9. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 47.
  10. Cf. SOPHOCLE (1964), p. 79.
  11. Cf. pour une conception proche SPINOZA (1965), p. 261 - 263.
  12. Cf. HOBBES (1982), p. 103.
  13. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 137 - 138.
  14. Cf. HOBBES (1982), p. 165.
  15. Cf. HOBBES (1983), p. 177 - 178.
  16. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 41.
  17. Cf. ROUSSEAU (1971), p. 151.
  18. Cf. ROUSSEAU (1971), p. 158.
  19. Cf. ROUSSEAU (1971), p. 150.
  20. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 46.
  21. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 51.
  22. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 74.
  23. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 69.
  24. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 74 - 75.
  25. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 75.
  26. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 75.
  27. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 66.
  28. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 54.
  29. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 67.
  30. Cf. : "Il n'y a qu'une seule loi qui par sa nature exige un consentement unanime. C'est le pacte social (...)", ROUSSEAU (1966), p. 148.
  31. Cf. : "Quand donc l'avis contraire au mien l'emporte, cela ne prouve autre chose sinon que je m'étais trompé, et que ce que j'estimais être la volonté générale ne l'était pas. Si mon avis particulier l'eût emporté, j'aurais fait autre chose que ce que, j'avais voulu, c'est alors que je n'aurais pas été libre", ROUSSEAU (1966), p. 149.
  32. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 54.
  33. Cf. : "Qu'est - ce donc que le gouvernement ? Un corps intermédiaire établi entre les sujets et le souverain pour leur mutuelle correspondance, chargé de l'exécution des lois et du maintien de la liberté, tant civile que politique", ROUSSEAU (1966), p. 98.
  34. Cf. : "La loi n'étant que la déclaration de la volonté générale, il est clair que dans la puissance législative le peuple ne peut être représenté ; mais il peut et doit l'être dans la puissance exécutive, qui n'est que la force appliquée à la loi", ROUSSEAU (1966), p. 135.
  35. Cf. : "En effet, s'il n'est pas impossible qu'une volonté particulière qu'une volonté particulière s'accorde sur quelque point avec la volonté générale, il est impossible au moins que cet accord soit durable et constant ; car la volonté particulière tend par sa nature aux préférences, et la volonté générale à l'égalité", ROUSSEAU (1966), p. 63.
  36. Cf. ROUSSEAU (1966), p. 103.


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